怎样对商业秘密保护之竞业进行分析

一、竞业的定义及分类

竞业，又称竞业禁止，是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类经营的一种法律制度。

按照产生依据的不同，竞业可以分为法定竞业和约定竞业两种。法定竞业即基于法律直接规定而产生的，具有强制性的、不可协商免除的竞业义务。约定竞业则是基于当事人的合同约定而产生的竞业义务，《劳动合同法》所规定的禁业义务就是约定竞业，需以双方的明确约定为前提。

根据义务有效的时间段，竞业又可分为在职期间的竞业和离职后的竞业。在职期间的竞业是指在职员工应负的竞业义务。对于在职期间的高管，因《公司法》等法定义务的，毫无疑问对企业负有法定竞业义务。但对于其他不负有法定竞业义务的普通在职员工是否对企业同样负有竞业义务？目前《劳动法》、《劳动合同法》没有明确规定在职竞业的条款，司法实践对此存在很大争议。

二、对企业竞业制度运用的建议

企业在设计竞业条款的时候，绝不能毫无顾忌、随心所欲地设定条款，而应该遵守相关的法律规定，方可保证条款的有效性。

1、主体

《劳动合同法》直接规定，竞业人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2、竞业范围

就目前的司法实践，尤其在浙江，企业与员工就在职期间的竞业作出书面约定的，都被认定为有效。因此，企业可在竞业协议中加入在职期间竞业的约定，以期更大程度的保护企业的利益。

3、竞业期限

竞业期限一般为在职期间及离职后不超过2年，但这并不意味着所有的竞业协议都应当约定离职后2年期限。

4、竞业补偿金

未约定经济补偿金并不导致协议的必然无效，该协议对双方仍具有约束力，企业仍有可能据此向劳动者追究竞业违约责任；反之，企业也同样面临被离职员工索要竞业经济补偿金的风险。

5、违约责任

《劳动合同法》对竞业的违约责任作出了两条规定，1、劳动者应按照约定向用人单位支付违约金；2、给原用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。合理的利用该违约金条款，可以有效地保护企业的商业秘密，遏制员工的违约行为。

法律规定：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”。